【最高院•裁判文书】施工合同中未就开发票和付款义务的先后顺序作出约定的，发包人不得以此对承包人行使先履行或同时履行抗辩权

2025-01-09 09:33 来源: 王大爷胡同唠嗑啦

发布于：山西省

【裁判要旨】给付工程款的义务属于主合同义务，开具工程款发票的义务属于从合同义务，且双方签订《建设工程施工合同》也未对开具发票和付款义务的先后顺序作出约定，故发包人不能以此为由对承包人行使先履行抗辩权或者同时履行抗辩权。//

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

(2016）最高法民申679号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山西省晋剧院。住所地：山西省太原市新建南路8号。

法定代表人：白向杰，该院院长。

委托诉讼代理人：冀云峰，北京中伦文德太原律师事务所律师。

委托诉讼代理人：闫艳军，北京中伦文德太原律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：山西建筑工程（集团）总公司。住所地：山西省太原市新建路9号。

法定代表人：孙波，该公司董事长。

委托诉讼代理人：武帅，该公司员工。

委托诉讼代理人：赵世立，北京德恒（太原）律师事务所律师。

再审申请人山西省晋剧院因与被申请人山西建筑工程（集团）总公司（以下简称山西建总）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省高级人民法院（2014）晋民终字第329号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

本院经审查认为，关于案涉《建设工程施工合同》的效力问题。首先，山西省晋剧院主张案涉《建设工程施工合同》系赵长锁借用山西建总资质签订，应认定无效，但未提交相应的证据予以证明，该申请再审理由不能成立。其次，山西省晋剧院主张约定保修期1年违反《国务院工程质量管理条例》的规定，该合同应认定无效。案涉《建设工程施工合同》专用条款第26条规定“保修期壹年3%的质保金竣工验收满壹年后十五日内结清”，该规定中的保修期1年属于对于质保金返还期限的约定，双方当事人在该合同所附《房屋建筑工程质量保修书》中已经对于质量保修期另行作了明确约定。故山西省晋剧院此项申请再审理由不能成立。同时，由于约定的1年质保金返还期限至本案一审判决时已经届满，故一审、二审判决对于该部分款项不予扣除并无不当，山西省晋剧院关于一审、二审法院认定欠款工程数额中没有扣除质保金不当的申请再审理由亦不能成立。

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关于工程预付款利息损失的认定问题。山西省晋剧院在2013年9月16日出具的《承诺书》中明确承认其未按约支付工程预付款、进度款等导致工期顺延，同时，其没有证据证明山西建总没有履行案涉《建设工程施工合同》专用条款第9.1（2）条、第10.1条约定。至于是否委托合同约定的项目经理参与项目建设，不能作为拒绝支付工程预付款的依据。故山西省晋剧院关于山西建总没有按照约定委派项目经理吴文虎参与项目建设，而是由挂靠人赵长锁负责施工，且山西建总未按照案涉建设工程施工合同专用条款9.1（2）、10.1约定在合同签订后七日内提供计划、报表、施工方案和进度计划，其有权拒付工程预付款的申请再审理由不能成立。

综上，山西省晋剧院的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回山西省晋剧院的再审申请。

审　判　长　　王展飞

代理审判员　　孙　茜

代理审判员　　叶　阳

二〇一六年十二月二十二日

书　记　员　　魏　然

来源：民事审判

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